فروشگاه فایل

دانلود پایان نامه ارشد حقوق جايگاه مصلحت در حقوق كيفري

فهرست

عنوان صفحه

مقدمه .......................................................................................................................... 1

الف) بیان مسئله......................................................................................................... 2

ب)سوالات و فرضیات تحقیق .................................................................................3

ج- پیشینه وضرورت انجام تحقیق: .......................................................................3

د- اهداف وکاربرد های تحقیق:...............................................................................4

ه- روش انجام تحقیق:...............................................................................................4

و- موانع وضرورتهای تحقیق:...................................................................................4

بخش اول: كليات........................................................................................................5

فصل اول: مفاهيم و انواع........................................................................................6

گفتار اول: مفاهيم ...............................................................................................6

1: مصلحت...........................................................................................................6

1-1:از دیدگاه لغوي ..........................................................................................6

2-1. از دیدگاه اصطلاحي .................................................................................6

1-2-1: مصلحت به عنوان فلسفه تشريع احکام شرعي...................../.........8

2-2-1: مصلحت به عنوان قيد متعلق احکام شرعي..................................10

3-2-1: مصلحت به عنوان دليل استنباط احکام شرعي ..........................10

3-1: تبيين مفهوم مصلحت در حقوق کيفري ................................/.........11

1-3-1: مصلحت در تقابل با عدالت..........................................12

2-3-1:مصلحت جهت تامين منافع ...............................................13

3-3-1: مصلحت در راستاي تغييرات ساختاري جامعه..14

2: مصالح عالیه ( ارزشهای بنیادین ).....16

1-2: نظم عمومي،امنيت وآسايش عمومي........17

2- 2 اخلاق:..........................20

3-2 عدالت:............................24

4-2:آزادي .................................27

5-2:کرامت انساني..................................31

گفتار سوم : انواع مصلحت ................34

1. تقسيم بندي عام مصلحت...................34

2- تقسيم بندي خاص مصلحت (ديدگاه فقها)......39

3: انواع مصلحت از جهت مرجع تشخيص......41

1-3: تشخيص مصلحت به وسيله دموكراسي مستقيم مردم.41

2-3: تشخيص مصلحت از طريق نمايندگان مردم.......42

3-3: تشخيص مصلحت به وسيله دادگاهها......42

گفتار سوم : بايسته هاي مصلحت...................43

1: ضوابط و ويژگي هاي مصلحت.................................................................43

2: تقدم مصلحت فرد يا مصلحت جامعه...................................................47

1-2: حق هاي بنيادي و حق هاي رقيب...................................................49

2-2: اولويت دادن محدود مصلحت هاي عمومي بر منافع فردي.........51

فصل دوم:پيشينه وسير تحول مصلحت در حقوق کيفري.....................53

گفتار اول: پيشينه..........................................................................................53

1: فقه عامه....................................................................................................53

2: فقه اماميه...................................................................................................57

3- غرب............................................................................................................62

4:مکاتب .........................................................................................................68

1-4: دوره باستان ......................................................................................70

2-4:دوره جديد.............................................................................................75

1-2-4: مکتب عدالت مطلق...................................................................................75

2-2-4:مکتب کلاسيک............................................................................................77

3-2-4: مکتب نفع اجتماعي (اصالت سودمندي)...............................................79

4-2-4: مکتب تحققي.............................................................................................85

5-2-4: مکتب دفاع اجتماعي جديد....................................................................87

گفتاردوم:منابع و پايه هاي مصلحت ....................................................................90

1:قرآن .......................................................................................................................90

2:سنت........................................................................................................................91

3- اجماع...................................................................................................................92

4: عقل ......................................................................................................................94

بخش دوم: حقوق كيفري در پرتو مصلحت............................................................97

فصل اول: جايگاه مصلحت در تقنين قوانين..........................................................98

گفتار اول: سياست جنايي....................................................................................98

1- فرض علم بر قانون..........................................................................................98

1-1: نقش آگاهي به قانون در مسئوليت كيفري..........................................100

2-1: توجيحات ارائه شده در خصوص پذيرش فرض علم به قانون...........100

2- جرم اِنگاري.....................................................................................................102

1-2- ضوابط جرم انگاري از ديدگاه حقوقدانان............................................103

2-2- جرم انگاري از ديدگاه اسلام..................................................................106

3- جرم زدايي......................................................................................................108

1-3- مفهوم جرم‌زدايي و انواع آن..................................................................108

2-3- علل و معيارهاي جرم زدايي.................................................................110

3 -3- کاهش تبعات و هزينه‌هاي جرم‌از منظر جرم زدایی.....................112

4- جرائم مادي صرف........................................................................................113

1-4- نقش و اهميت عنصر رواني..........................................................................116

2-4- فلسفه پذيرش جرائم مادي‌ صرف................................................................117

5-مصونیت...................................................................................................................120

1-5: منفعت اجتماعي..............................................................................................120

2-5: سهولت جمع آوري دلائل وقوع جرم..........................................................121

3-5: تضمين بهتر حقوق فردي............................................................................121

4-5: استقلال حاكميت دولتها..............................................................................121

5-5: مصونيت هاي كيفري با منشاء داخلي......................................................122

6-5: انواع مصونيت ها با منشاء داخلي...............................................................123

7-5: مصونيت با منشاء خارجي...........................................................................124

8-5: توجيهات ارائه شده......................................................................................124

گفتار دوم: سياست كيفري...................................................................................126

1-دیدگاههای مختلف در خصوص تعيين مجازات..........................................126

1-1- ديدگاه ابزارگرايانه.......................................................................................127

2-1- ديدگاه گذشته گرايانه...............................................................................128

2-انواع مجازات.....................................................................................................131

1-2-حدود.............................................................................................................131

2-2-قصاص............................................................................................................138

3-2-تعزيرات.........................................................................................................143

4-2- دیات............................................................................................................151

5-2- مجازاتهای بازدارنده..................................................................................152

فصل دوم: جايگاه مصلحت در اجراي مجازات...............................................153

گفتاراول:اجرای قضایی مجازات........................................................................153

1- عطف به ماسبق نشدن قوانين كيفري......................................................153

2-مسئولیت جزایی ناشی از عمل دیگری................................................................156

1-2: نظريه خطر...........................................................................................................157

2-2: نظريه تقصير........................................................................................................158

3- فردي كردن مجازات..............................................................................................159

1-3- مباني اصل فردي كردن...................................................................................160

2-3- اهداف اصل فردي كردن..................................................................................161

3-3- شيوه‌هاي فردي كردن مجازات......................................................................162

4-3- تناسب جرم و مجازات.....................................................................................167

5-3- تعليق ومصلحت................................................................................................171

1-5-3 تعلیق تعقیب..................................................................................................171

2-5-3 تعلیق صدور حکم.........................................................................................173

3-5-3- تعلیق اجرای مجازات................................................................................174

6-3- تبدیل مجازات و مصلحت..............................................................................180

7-3- معيارهاي سنجش مصلحت توسط مرجع تعيين كننده مجازات....................................183

4- مرور زمان..............................................................................................188

1-4- سابقه تاريخي مرور زمان.....................................188

2-4- فلسفه و ادله قائلين به مرور زمان............189

گفتار دوم: اجراي اداری مجازات.............193

1- تعارض و تزاحم.........................193

1-1: تعارض.....................................193

2-1- تزاحم...........................................197

3-1- تفاوت ميان تعارض و تزاحم.................199

4-1- عوامل ترجيح يا مرجحات باب تزاحم......200

5-1-نقش مصلحت در تزاحم احكام..................201

2- آزادي مشروط...........................202

1-2- فوایدآزادي مشروط..........................204

2-2- مصالح اجتماعي..............................207

3- تأخیر اجرای احکام کیفری............209

4- عفو....................................211

1-4- عفو عمومي.....................212

2-4- فلسفه عفو عمومي.....................213

3-4- عفو خصوصي..............................215

4-4- فلسفه عفو خصوصي......................215

نتیجه گیری و پيشنهادات........................219

كتابنامه.................................223

مقدمه

از گذشته های دور تاکنون همواره بین انسانها در جوامع مختلف تعاملات و روابط گسترده ای در ابعاد گوناگون زندگی وجود داشته است اگرچه در هر زمان بنا بر موقعیت خاص آن دوره که متاثر از فرهنگ،مذهب،آداب و رسوم و ... بوده میزان نقش و اهمیت قانون، متغیر و در نوسان قرار داشت ولی در هر حال نمی توان نقش قانون در شکل دهی و تنظیم روابط بین اشخاص مختلف اجتماع را نادیده گرفت.در این رهگذر هر چند ملاک و مبنای مهم و اساسی در وضع قانون همواره رعایت نفع و مصلحت فرد و اجتماع می باشد ولی چه بسا مصالح زمانی و مکانی هر دوره که نیازهای خاص آن دوره و زمان آنها را ایجاب می کند در موقع وضع قانون قابل پیش بینی نبوده یا به هر دلیلی مغفول واقع شود.در چنین شرایطی نیازمند مکانیزمهایی در جهت رفع نیازها و ضرورتهای زمانی هستیم که قانون برای آنها پاسخی درخور در نظر نگرفته یا علیرغم وضع معیار و مبنای کلی "مصلحت" برای آنها ، حدود و ثغور آن را با معیار مضبوط و مشخصی ارائه ننموده است.تعریف مصلحت و بازشناسی عناصر، ارکان و انواع آن ، ضابطه و میزان دخالت مصلحت در امور مختلف، مرجع تشخیص مصلحت،ایستایی یا پویایی مصلحت در مواجهه با مسائل مستحدثه و سایر مسائلی که در این حیطه درراستای اعمال مصلحت ناگزیر از کنکاش و بررسی آنها هستیم،از جمله شاخص هایی هستند که می توانند به کمک اشخاص و ارگانهای مختلفی بیایند که به مناسبت نقش و جایگاه خود،اختیار و توانایی وضع، صدور احکام و اجرای قوانین و مقررات تحت لوای "مصلحت" را دارا می باشند

الف) بیان مسئله

امروزه محور ومبنای حرکت جوامع بر اساس قانون پایه گذاری شده وهمواره جوامع در مسیر تکامل خویش با وضع قوانین ومقررات گوناگون واجرای آن نیازها ومسائل مطروحه در اجتماع را با لحاظ مقتضیاط زمانی و مکانی بر طرف ساخته وبعضاً در مواردی در راستای اجرای بهتر قانون در صدد اصلاح آن بر می آیند . هگل در این خصوص همواره بر این نکته تاکید می ورزید که ملتی بر جهان سروری می یابد که قانون یا روح حاکم بر آن با اقتضای حرکت (روح جهانی)در تاریخ سازگار باشد ،در این رهگذر با توجه به اینکه قوانین کیفری ما در حال حاضر مبعث از فقه می باشد ،لذا به ناچار باید برای سازگاری آنها با نظم حاکم در جهان از گریز گاههایی که فقه در اختیار ما قرار داده بهره برده وحسب مورد اقدام به اصلاح یا القاء مقررات در جهت پاسخ گویی به معظلات جامعه ورفع تنگناههای موجود نمود. فقهای شیعه علارقم اینکه به تاسیس استصلاح در فقه به عنوان یکی از منابع استنباط احکام اسلامی تمایل چندانی نشان نداده اند وفراتر از آن حتی بر حرام وباطل بودن آن ادعای اجماع نمودهاند با این حال از مصلحت که تقریباً مدل استصلاح در فقه عامه است ،در موارد زیادی جهت سازگاری وانطباق فقه شیعه با شرایط واوضاع و احوال و مسائل مستخدثه در راستای نیل به یک فقه پویا مدد جسته اند ،بدین سان مصلحت به عنوان یکی از منابع فقهی جایگاه خود را در فقه شیعه به منصه ظهور رسانده ودر این رهگذر نماد وجلوه پایبندی فقهائ وصاحبنظران دینی به مصلحت در نظام قانونگذاری بعداز پیروزی نظام جمهوری اسلامی ایران در قالب مجمع تشخیص مصلحت نظام به خوبی عینیت عملی یاففته است.وانگهی با تاسیس این مجمع فلسفه تشکیل بعضی نهادها از جمله شورای نگهبان از حیث تطبیق مصوبات مجلس و مغایرت یا عدم مغایرت آنها با شرع زیر سوال رفته ونیازمند کنکاش جدی وهمه جانبه است.صرف نظر از مباحثی که در خصوص مساله مذکور وجود دارد یکی از مسائل مطروحه در حوزه مصلحت،ضابطه پذیری یا عدم ضابطه پذیری آن است بدین معنی که اصولا چه معیار و قاعده ای در جهت تشخیص وسنجش مصلحت واز ناحیه چه فرد یا نهادی باید اعمال شود؟ از طرف دیگر در حوزههایی که شرع انور مصلحت خاصی را در جعل و اجرای احکام لحاظ نموده تا چه اندازه باید به نص شرعی پایبند بود واصولا چنین اختیار وصلاحیتی برای ما در حال حاضر وجود دارد که جهت مقتضیات زمانی ومکانی ودر راستای تامین هدف نهایی شارع از نص مذکور عدول نموده ومصلحت را طبق نظر خویش تعدیل واعمال نماییم؟پر واضح اشت که حوزه مصلحت فرد واجتماع ومقدم داشتن هر کدام بر دیگری در صورت تعارض از جمله مسائل ومشکلات عملی در این رهگذر خواهد بود.

ب)سوالات و فرضیات تحقیق

1-سوال اصلی :

میزان تاثیر مصالح واقعیه در جعل وقانونگذاری احکام کیفری وتعیین واعمال کیفرها تا چه اندازه است؟

2- سوالات فرعی:

الف- جایگاه مصلحت در موضوعات و احکام جزائی ثانویه وحکومتی چیست؟

ب-اعمال ورعایت مصلحت در حقوق کیفری با چه اهداف ودارای چه آثار ونتایجی است؟

ب- فرضیات تحقیق:

1- فرضیه اصلی:

احکام کیفری تابع مصالح ومفاسد واقعیه است که ضمن امکان درک آنها برای بشر در مراحل تقنیین و قضا و اجرا ایفای نقش می نماید.

2-فرضیات فرعی:

الف- همانگونه که مصلحت در موضوعات واحکام ثابت از جایگاه بالا و خطیری بر خوردار است در احکام جزائی ثانویه و حکومتی نیز اهمیت وجایگاه آن کمتر از احکام ثابت نبوده و دارای موقعیت بسزا ودر خوری بر خوردار می باشد.

ب- رعایت مصالح در سیلست جنائی موجب تحقق عدالت واصلاح فرد و جامعه وجلب منفعت برای مکلف ودفع ضرر از وی است.

ج- پیشینه وضرورت انجام تحقیق:

با کنکاش وتاملی که پیرامون موضوع در منابع مختلف از جمله کتب ، پایان نامه ها ،مقاله ها و...انجام گرفت منبع تحقیقاتی خاصی که بتوان موضوعات مختلف این پژوهش را به صورت تفصیلی و جزئی در آن مشاهده کرد،یافت نگردید. تحقیقات وپژوهش های انجام گرفته که بخصوص در قالب پایان نامه صورت پذیرفته بعضاً کلی و فاقد انسجام از حیث ساختاری ومحتوایی است ورفع مسائل ومعضلاتی را که به لحاظ اهمیت موضوع باید سر لوحه خویش قرار دهد مشاهده نمی شود.از آنجایی که امروزه نقش و اهمیت مصلحت در تقنین،قضا و اجرای احکام بیش از گذشته می باشد واز طرفی پیشرفت و گسترش جامعه وموضوعات و مسا ئلی را پدید آورده که بعضاً نمی توان با تعریف وچارچوب مصلحت که در سابق از آن ارائه می شد،حل وفصل نمود، بنابراین ضرورت انجام پژوهشی که بتواند دغدغه های عملی وعلمی حال حاضر را با امعان نظر به مقتضیات زمانی ومکانی ضمن پایبندی به مقررات وقواعد شرع انور تا حدودی بر طرف سازد ،بیش از پیش آشکار گشته و نگارنده را بر آن داشت تا به لحاظ این مسائل ودر حد منابع تحقیقاتی وبضاعت علمی خویش قلم فرسایی نماید.

د- اهداف وکاربرد های تحقیق:

پی بردن و اطلاع از اینکه مصالح واقعیه در جعل وتقنیین حکام کیفری وتعیین واعمال کیفرها از چه نقش وجایگاهی بر خوردار بوده وحسب مورد با ایفای نقش وکارکرد مورد نظر چه هدف یا اهدافی را در حقوق کیفری ایران مطمح نظر قرار میدهد .بدین سان کشف وبررسی این اهداف وتطبیق آن با کارکردها وآرمانهایی که منطقاً وشرعاً باید در اعمال مصلحت مد نظر داشت، زمینه اصلاح وتغییر قوانین ومقررات در راستای حل مسائل ومشکلات جامعه فراهم می گردد .ضمن اینکه جایگاه مصلحت در موضوعات واحکام جزائی ثانویه وحکومتی به نحوی برای ما شناخته و مرهن شده واز بی هنجاری ولجام گسیختگی در تقنیین و صدور واجرای آراء دادگاهها در لوای عنوان موسع مصلحت کاسته شده وحقوق وآزادیهای فردی که همواره شرع مقدس بر تحفظ آن تاکید دارد،در حد بالایی تامین می گردد.

ه- روش انجام تحقیق:

روش انجام این پایان نامه تحلیلی- توصیفی ومبتنی بر مطالعات ومنابع کتابخانهای می باشد.

و- موانع وضرورتهای تحقیق:

علاوه بر اینکه در خصوص موضوع پایان نامه منابع مطالعاتی اندکی وجود داشت،منابع مذکور نیز به صورت مستقیم وبه صورت خاص موضوع را مورد کنکاش و بررسی قرار نداده و بدین سان انجام تحقیق را با محدویت ومشکل مواجه می نمود .ضمن آنکه تذ کر این نکته مهم ضروری به نظر می رسد که از آنجایی که موضوع تحقیق از گستردگی وحجم بالایی ضمن مطالعه وجمع بندی و نگارش بر خوردار بوده از پرداختن به مسائل وموضوعات مختلف آن در حوزه حقوق شکلی،که چه بسا گستردگی بیش از اندازه تحقیق وفقدان انسجام وهمگونی آنرا ایجاب می نمود،اجتناب گردیده است.

بخش اول

كليات

فصل اول: مفاهيم و انواع

گفتار اول: مفاهيم

1: مصلحت

1-1:از دیدگاه لغوي

از نظر ريشه شناسي، واژه مصلحت اسم مصدر از ريشه (ص- ل- ح) است. فعل صَلُحُ وقتي استعمال مي شود که نشان دهنده چيزي يا شخصي خوب، غيرفاسد، شايسته، به حق، شريف و صحيح است. هرگاه اين کلمه با حرف اضافه «لِ» (لمصلحه) به کار رود به معناي تناسب خواهد بود. در استعمال عرب گفته مي شود: « نظر في مصالح الناس» يعني: «او به چيزهايي توجه مي کند که براي مردم خوب است» ^[1]

همچنين مصلحت در لغت در مقابل مفسده و فساد قرار گرفته[2] و به معناي خوبي و نيکي و هرچيزي که مانع از فساد و تباهي و خروج شي از حالت اعتدال و هيئت اصلی اش شود مي باشد.

در قرآن کریم اشتقاق هاي مختلفي از ريشه «ص- ل- ح» استعمال شده است. ولي واژه «مصلحت» مشاهده نمی شود . قرآن کریم واژگان«ظَلَمَ»[3] و«فَسَدَ»[4] را متضاد «صَلُحَ» به کار مي برد. کلمه صالح، اسم فاعل «ص- ل- ح» در قرآن بسيار تکرار شده است.

2-1. از دیدگاه اصطلاحي

دکتر محمد جعفر لنگرودي در ترمينولوژي حقوق در تعريف واژه «مصالح» مي گويد. مُصاِلح به مفهوم اسم بعید است که جمع مصلحت می باشد و در اصطلاحات ذيل به کار رفته است:

يک – بظم ميم وکسر لام(فقه مدني) يعني کسي که در عقد صلح ايجاب از ناحيه اوست.

دو – بفتح ميم و کسر لام(فقه) يعني قسمتي از نظام کلي آفرينش که قانوني از قوانين شرع از آن سرچشمه گرفته است. در اين معني است که فقهاء مي گويند: احکام تابع مصالح و مفاسد است واصطلاح مصالح مرسله در همين معني است.

سه - بضم ميم و فتح لام. کسي که در عقد صلح، قبول از طرف اوست و او را مصطلح و متصالح هم مي گويند.[5]«

غزالي در تعريف مصلحت مي نويسد:«مصلحت جلب منفعت يا دفع ضرر است؛ ولي در مقام عمل، مقصود جلب منافع و دفع مضار دنيوي و مقاصد آدمي نيست. بلکه منظور حفظ مقاصد شارع مي باشد که مهم ترين آن حفظ دين، نفس، عقل وحال آدميان است»[6]

پاند در کتاب« بازرسي اجتماعي به وسيله حقوق» به تعريف مصالح يا منافع مورد بحث مي پردازد و مي گويد:« خواسته ها و ادعاهايي است که به وسيله افراد انسانی اظهار مي شود و حقوق ناچار است که به خاطر حفظ و پيشرفت تمدن درباره آنها مقرراتي وضع کند»[7]

به عقيده بنتام «مصلحت، خاصيت يا قابليت چيزي براي جلوگيري از رنج و تأمين لذت، خيرو شر همان لذت و تعب است و هدف زندگي رسيدن به لذات دنيوي است» همچنين بنتام در تعريف فايده در کتاب مقدمه اي بر اصول اخلاق و قانونگذاري مي نويسد:« فايده عبارت است از هر نوع خاصيتي در شي و يا امري که مي تواند نفع، بهره، لذت، يا خوشي به بارآورد، از رخ دادن بدبختي،درد، شر يا ناخوشي براي مباشر آن يا ديگر افراد ذي ربط جلوگيري نمايد.»

آنچه از مجموع تعاريف بالا استفاده مي شود اين است که مصلحت در اکثر موارد در رديف منفعت ذکر شده است از اين جهت و از اين ديدگاه اصولا قوانين در نهايت، خود براي نفع افراد جامعه وضع گرديده اند. البته بديهي است که نوع بينش و جهان بيني مخصوصا تفکر مذهبي مي توانددر تعريف مصلحت مداخله نمايد.

در فقه اهل سنت، دو جا از مصلحت سخن به ميان آمده است: يکي در باب خود مصلحت با عنوان «فقه المصلحه» يا «نظريه المصلحه» و ديگري در باب «السياسه الشرعيه» دومي در اصطلاح فقيهان بر تصميم ها و اقدام هاي سياسي امام و ولي امر در اداره اموري دلالت مي کند که شريعت در آن مورد، حکم خاصي ندارد. در اين جا،، دايره عمل بر مصلحت يا نفع عمومي در موردي است که شارع رد يا تاييد ندارد. به سخن ديگر و دال بر اداره عمومي در حکومتي اسلامي با هدف تحقق منافع امت، جلوگيري از زيان رسيدن به آن، هماهنگ با اصول عام شريعت است حتي اگر اين سياست با احکام جزيي مجتهدان مخالف باشد»[8]

سياست شرعيه قانونگذاري در تمام امور است و قيد آن،مغايرت نداشتن با خود شريعت است؛ هرچند به بهاي ترک معني صريح از شرع باشد. اين واژه براي « اصول حکومت» نيز به کار مي رود که از آن به «الاحکام السلطانيه» يا «نظام الحکم» تعبیر مي شود.

با توجه به تعاريف گوناگوني که فقهاي اسلامي براي مصلحت ارائه نموده اند، مي توان گفت مصلحت در اصطلاح فقهي سه معني دارد که ضمن بيان اين سه معني، مي توان به جايگاه مصلحت در فقه اسلامي دست يافت اين معاني عبارتنداز:

1-2-1: مصلحت به عنوان فلسفه تشريع احکام شرعي

احکام شرعي که از جانب شارع مقدس جعل مي شوند مبتنی بر مصالح و مفاسد نفس الامريه اي است که اين مصالح و مفاسد جزء علل تشريع احکام الهي محسوب مي شوند. بحث در مورد تبعيت يا عدم تبعيت احکام شرعي از مصالح و مفاسد واقعي که ارتباط نزديکي با مسئله کلامي حسن و قبح ذاتي وعقلي دارد از ديرباز بين عدليه،معتزله و اشاعره وجود داشته است.[9]

بنابر عقيده اشاعره تقييد افعال الهي به معيارهاي عقلي و حسن و قبح افعال نوعي محدوديت و تعيين تکليف براي خداست در صورتي که خدا هرآنچه را اراده کند مي تواند انجام دهد. متقابلا عدليه اعتقاد دارند که اصل حسن وقبح اشياء همان طورکه معيار و مقياس کارهاي بشري است مي تواند معيار افعال ربوبي قرار گيرد لذا خداوند که حکيم علي الاطلاق است کارهاي خود را با مقياس حسن و قبح ذاتي افعال انجام مي دهد و آنچه حسن است انجام مي دهد.[10]

عدليه بيان داشته اند که اگر حسن و قبح افعال را منکر شويم با محذوراتي مواجه خواهیم شد؛ از جمله اين که نسبت کذب بر خدا جائز مي گردد؛ زيرا اگر خداوند در موردي در کلامش دروغ بگويد اين کار چون فعل الهي است بنابرقول اشاعره حسن است در حالي که اگر اينکار جائز و حسن باشد ديگر اعتمادي به وعده و وعيدهاي خداوند نمي توان داشت چرا که در هر سخنِ خداوند، احتمال کذب وجود خواهد داشت.[11]

ديگر اينکه اصل حسن وقبح اشياء و افعال، اصلي است که با وجدان بشري مطابق است و هر عاقلي حتي منکر شرائع، حسن احسان و عدالت و قبح ظلم را بالضروره قبول دارد گرچه از طرف خداوند در اين زمينه بياني نرسيده باشد.[12]

طبق نظر عدليه مي توان گفت هر فعلي قبل از حکم شارع داراي حسن يا قبح مي باشد و اينطور نيست که حسن يا قبح از فعل ربوبي محقق شود.

با پذيرش حسن و قبح اشياء مي توان قائل شد که از جمله افعال خداوند که ناشي از اراده تشريعي ذاتي ربوبي است جعل و تاسيس احکام شرعي است که اين فعل ربوبي نيز بر مبناي حسن و قبح ذاتي، تابع مصالح و مفاسد واقعي و نفس الامري مي باشد.

بحث پيرامون وجود مصلحت و ملاک در احکام که شارع بر طبق آن احکام شرعي را جعل نموده باشد بدون پذيرش حسن و قبح ذاتي مشکل است؛ زيرا با قبول حسن وقبح شرعي آن طور که اشاعره بيان داشته اند ديگر لزومي ندارد که شارع به دليل خاصي و به حسب مصلحت فرد يا اجتماع، حکمي جعل کند يا اگر حکمي را جعل کرد لزوما مبتني بردليل و مصلحتي باشد.

معتزله و اماميه براين باورند که احکام شرعي تابع مصالح و مفاسد واقعي مي باشند و آنچه شارع مقدس جائز دانسته حتما در وراي آن مصلحتي نهفته و لو اينکه عقول بشري از درک آن عاجز باشد و آنچه از آن نهي کرده بخاطر مفسده اي بوده که در منهي عنه وجود داشته هر چند عقول بشری از درک آن عاجز بوده است.

در زمينه تبعيت احکام شرعي از مصالح و مفاسد، برخي معتقدند که مصلحت در نفس الحکم وجود دارد[13] و برخي ديگر آن را در متعلق حکم مي دانند[14] و عده اي در اين زمينه قائل به تفصيل شده اند[15] که تبيین اين نظرات با هدف اين نوشتار سازگار نمي باشد.

2-2-1: مصلحت به عنوان قيد متعلق احکام شرعي

متعلق احکام شرعي که همان فعل مکلف مي باشد در بسياري موارد مقيد به وجود مصلحت شده است در اين موارد شارع مقدس عمل مکلف را در صورتي طلب مي کند که همراه با مصلحت باشد وحکم شرعي به متعلق تعلق گرفته که مصلحت نيز جزئي از آن مي باشد. به عنوان نمونه جمله« يصح بيع من له الولايه مع المصلحه للمولي عليه » مفيد اين معناست که بيع انجام شده (بعنوان متعلق حکم) توسط ولي کودکان، در صورتي صحيح است که مقيد به مصلحت کودک باشد.

مصلحت به اين معنا هم در فقه اماميه و هم در فقه اهل سنت مورد توجه و مقبول واقع شده است. در موارد بيان چنين مصلحتي از تعابيري مثل صلاح، خير، غبطه و حظ نيز استفاده شده است[16]

در فقه اماميه، مواردي مانند. تصرفات وکيل با رعايت مصلحت موکل، فروش وقف به شرط مصلحت و نيز سوگند خلاف واقع با وجود مصلحت، شهادت افراد نابالغ با وجود مصلحت موجه و... از جمله مواردي است که مصلحت به عنوان قيد متعلق احکام به کار گرفته شده است.

3-2-1: مصلحت به عنوان دليل استنباط احکام شرعي

بسياري از فقهای اهل سنت معتقدند که مصلحت بعنوان يک دليل براي استنباط حکم شرعي مي باشد و در مواردي که نص قياسي وجود نداشته باشد و شارع، مصلحت را رد يا تاييد نکرده باشد مي توان با استناد به آن مصلحت، حکم شرعي را استنباط کرد.

عبدالکريم زيدان در اين زمينه مي گويد:

مصالح مرسله مصالحي هستند که دليل شرعي به اعتبار يا عدم اعتبار آن ها اقامه نشده اند هر واقعه اي که نص يا اجماع يا قياس و استحسان در مورد آن وجود نداشته باشد و در آن مصلحتي براي مردم باشد مجتهد مي تواند بر اساس آن مصلحت حکم مناسب صادر کند[17]

در کتاب المنهاج الاصوليه مي خوانيم:

هرآنچه که موجب تحقق مقصودي از مقاصد شارع شود مصلحت ناميده مي شود و بر مبناي آن مي توان حکم صادر نمود که به اين کار استصلاح مي گويند؛ يعني تشريع حکم براساس وجود مصلحت در مواردي که نص و اجماع وجود ندارد.[18] در ميان اهل سنت به چنين مصلحتي، مصلحت مرسله مي گويند. که طبق تعريف بيان شده، مصالح مرسله در اصطلاح اهل سنت عبارتست از مصالحي که با استناد به آنها در مورد حوادث واقعه و پديده هاي جديد ي که نص يا اجماع يا قياس و استحسان در مورد آنها وجود ندارد استنباط حکم مي شود.

از اين مصلحت تحت عناوين استصلاح و استدلال مرسل ، مناسب غريب ، مناسب مرسل و مناسب ملايم نيز نام مي برند.[19]

آنچه در باب مصالح مرسله مهم است اين که اهل سنت اين مصلحت را به عنوان دليل و منبع استنباط حکم در مورد حوادث واقعه و مستحدثه مي دانند. که اماميه با اين عقيده مخالف اند و معتقدند که مصالح مرسله از جمله ظنون غير معتبره اي است که دليلي به حجيت آن وجود ندارد.

3-1: تبيين مفهوم مصلحت در حقوق کيفري

در تعاريفي که براي مصلحت ذکر شد مشاهده کرديم که مصلحت برگرد محور منفعت دور مي زند ولي اين منفعت گرايي در ديدگاهها و مکاتب مختلف داراي قالب ها و چارچوب هاي متفاوتي می باشد براي مثال: بسياري از فقهاء اسلام وقتي درباره مصلحت به بحث و گفتگو مي نشينند هماهنگي آن را با مقاصد شرع يا اهداف شارع مورد لحاظ قرار مي دهند(همانطور که اشاره شد اهداف شرع يا مقاصد شارع عبارتند از: حفظ دين، عقل، جان، مال و نسل) و يا برخي ديگر از جمله غزالي براي توسل به مصلحت سه ضابطة کلي، قطعي و ضروري بودن را مورد توجه قرار داده اند، در حالي که در مکاتب ساخته ذهن و فکر بشری منفعت گرايي يا مصلحت گرايي يا مصلحت با ضوابط يا معيارهاي متفاوت به کار مي رود که پارهای از آنها به شرح زیر است.

تعداد صفحات:218

متن کامل را